(3) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리
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(가) 권리관계가 현존할 것
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로
엄밀한 의미에서는 피보전권리라고 할 것이 없지만 보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 한다. 그 권리확정이 아직 이루어지기 전에 임시의
권리자인 지위를 신청인에게 주려는 것이다. 따라서 그 피보전권리는 반드시 집행에 적합치 아니한 것이라도 상관없다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로
한다(대결 1966.12.9. 66마516). 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여
제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적
근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다는 것이 판례이다(대결 1997.10.27.
97마2269, 대판 2001.1.16. 2000다45020). 자세한 것은 제7장 제7절 1. 다. 참조.
이미 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분도 허용되지 아니한다(대결
1995.3.10. 94마605).
권리관계의 종류에는 제한이 없어 그 내용이 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리라도 좋고, 또한
그 재산적 권리는 물권, 채권, 또는 지적재산권이라도 좋다(상표권 침해를 원인으로 한 상표사용금지가처분에 관하여 대결 1991.4.30.
90마851 등). 당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함된다. 금전채권도 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있으
면 그 대상으로 될 수 있으며, 여기에는 부양료, 임금의 지급을 구하는 것과 같은
정기적·반복적 채무는 물론이요, 그 밖의 금전의 지급채무도 포함된다.
이상의 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 함은 물론이다. 강제집행절차,
비송사건절차, 체납처분 등은 여기의 권리관계에 해당하지 않는다. 문제는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 위의 절차들을 정지시킬 수 있는가
하는 것이다. 판례는 강제경매절차(대결 1986.5.30. 86그76)는 물론, 임의경매절차(대결 1971.3.16. 70그24, 대결
1993.1.20. 92그35 등)에 관하여도 이를 정지시키기 위한 가처분이 허용되지 않는다고 한다. 경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에
대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소소송 또는 채무부존재확인소송을 제기한 후 그
소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이다.
행정행위에 속하는 것, 예컨대 매립면허·준공허가를 하는 행위, 분묘이전명령 등은 행정소송법에
의한 집행정지가 가능하므로(행소법 23조, 38조) 민사집행법상의 일반가처분에 의한 정지의 대상이 되지 아니한다(대결 1980.12.22.
80두5, 대결 1998.3.11. 98마104 등). 또한, 설사 중재절차가 허용될 수 없는 경우에 해당하더라도 그 중재절차의 위법확인을
구하는 본안소송을 제기하거나 중재판정이 있은 후에 중재판정취소의 소를 제기하여 중재절차의 위법을 다툴 수는 있어도 곧바로 그 중재절차의 위법을
들어 중재절차정지의 가처분을 구할 수도 없다(대결 1996.6.11. 96 마149).
권리관계는 계속적인 것을 요하는가? 민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한
가처분은 '계속하는 권리관계'에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 예컨대, 치료비·보험금·퇴직금 등
1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다. 다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권
리관계는 이 가처분에 적합치 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위, 상태가 있어야
허용된다고 할 것이다. 예컨대, 젖소의 인도를 구하는 경우에 점유자가 그 젖소를 타에 전매할 위험이 있으면 다툼의 대상에 관한 가처분을 할
것이고, 그 젖소를 학대하여 사육을 잘못하기 때문에 그 가치를 심히 손상시키고 있는 때에는 채권자로 하여금 이를 사육하게 하는 등의 임시의
지위를 정하기 위한 가처분을 할 수 있다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼 있는 권리관계에 관하여
확인을 구하는 것이라도 무방하고 또 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 된다. 또한, 이 가처분에 있어서는 가처분에 의한 법률관계를
형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용된다. 예컨대, 건물명도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상인 건물을
보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 내용의 것이다(대판 1964.7.16. 64다69).
조건이 붙어 있는 채권이나 기한이 차지 아니한 채권에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한
가처분이 허용되는가? 보전할 권리관계가 현존하지 아니한다고 하여 소극적으로 해석하는 견해도 있으나, 피보전권리를 부정하기보다는 보전의 필요성의
유무를 가리는 것이 좋을 것이다.
그밖에 저당물의 가치가 훼손되는 것을 방지하기 위하여 저당권에 기한 훼손방지청구권을
피보전권리로 하여 공사금지 그 밖의 가처분을 발할 수 있다. 이에 비하여 토지의 사용 수익을 목적으로 하는 계약상의 채권은 소유자를 대위하지
아니하고는 직접 제3자에 대하여 방해배제를 구하는 가처분의 피보전권리가 될 수 없다. 다만, 이미 점유를 취득한 경우에는 점유권에 기한 가처분이
가능함은 물론이다.
(나) 권리관계에 다툼이 있을 것
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을
목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에
임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼있는 권리관계의
존재를 그 요건으로 한다.
다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가
요구되는 것을 말한다. 권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 혹은 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이
요구되는 것 등이 이에 속한다. 그러나 반드시 재판이 계속중임을 필요로 하지 아니함은 물론 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을
필요도 없다. 따라서 가처분채권자의 점유가 침해되거나 이행기가 도래하였는데도 상대방이 이행을 하지 아니하는 경우 또는 권리에 대한 위법한 침해의
위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포항된다. 그러나 상대방이 단순히 다툰다고 하는 태도 이상의 구체적인 방해행위에 나아가지 아니한 경우는
보전의 필요성이 없다고 볼 경우가 적지 아니할 것이다.
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